Solidaridad familiar e igualdad: principios que rigen los alimentos entre cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Partes: R. A. V. c./H. C. V. s/ alimentos

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Necochea

Fecha: 15-mar-2016

Solidaridad familiar e igualdad: principios que rigen los alimentos entre cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de laNación.

Sumario:

1.-En virtud de los principios de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos, atendiendo la edad de la actora, la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con su hija y procurando un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial, debe admitirse la pretensión de la actora de percibir una cuota alimentaria, aunque no en el monto perseguido.

2.-En el CCivCom. el supuesto de prestación alimentaria entre cónyuges tiene fundamento en la solidaridad que se erige como responsabilidad con aquellos con quienes se ha compartido un proyecto común; así, la solidaridad importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás (art 433 CCivyCom ).

3.- Para determinar la procedencia o no del reclamo de alimentos entre cónyuges no debe estarse al género del peticionante ni a la orientación sexual, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, las posibilidades de cada uno, la existencia de bienes productores de rentas, y todo otro reclamo que pueda servir para precisar la necesidad alimentaria y la posibilidad del demandado de atender a ella.

Fallo:

En la ciudad de Necochea, a los 15 días del mes de marzo de dos mil dieciseis, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “R., A. V. c./H., C. V. s/Alimentos” expte. 10465, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y el art. 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo, habiendo cesado en sus funciones Doctor Garate (Decreto n° 200 del 13 de mayo de 2013).

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1a ¿Es justa la resolución de fs. 213/220?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

I. – La Sra. Jueza de Familia dicta sentencia en autos y resuelve “Hacer lugar parcialmente a la demanda de ALIMENTOS promovida por A. V. R., (.) contra C. V. H., (.) debiendo éste último abonar en concepto de cuota alimentaria definitiva para su hija menor de edad L. H. desde la fecha de interposición de la demanda, 18 de septiembre de 2014, el 30 % de los haberes que perciba por todo concepto el alimentante como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en el Banco de la provincia de Buenos Aires, sucursal Necochea, N° 508366/7 (arts. 643 del CPCC).

II) Rechazar la solicitud de alimentos formulada por la Sra. A. V. R., DNI . contra el Sr. C. V. H., DNI . en su carácter de cónyuge separada de hecho (art.198, y 207 del CC).

III) Con relación a la fijación de los alimentos atrasados deberá la actora practicar la correspondiente liquidación en el término de cinco días que quedar firme la presente resolución, calculándose los intereses conforme la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a treinta días a través del sistema Banca Internet Provincia, esto es la tasa pasiva en la indicada variante digital, conforme lo resuelto por la Excma. Cámara en lo Civil y Comercial departamental en autos caratulados “Bilbao María Teresa y otra c/ Cabodevila, Néstor Iván y Otro s/Nulidad de acto Jurídico, conforme criterio aplicado por SCBA en “Zócaro, Tomás Alberti c/Provincia ART SA y otro s/Daños y perjuicios”, 1103-2015 (art.642 del CPCC).

IV) Las costas se imponen en el orden causado conforme lo manifestado ut supra (art. 68 y sgtes. del CPCC).

V) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad

(???).”

II. La decisión agravia a la actora quien apela a fs. 229 fundando sus agravios a fs. 236/243.

En primer término entiende aplicable al caso de autos el nuevo Código Civil y Comercial

Seguidamente expone sus críticas respecto del rechazo de la demanda que por alimentos promoviera la actora en su favor respecto de su cónyuge, de quien se encuentra separada de hecho.

Refiere que resultan aplicables los arts. 431 y 432, lo que antes preveía el art. 198 del C.C. Cita doctrina legal, analiza las actuales normas vigentes, los ingresos de ambos cónyuges y concluye que no son equivalentes y que resulta ser la parte más débil.Indica que la totalidad de los gastos del hogar debe sostenerlos de forma exclusiva pues el demandado ha dejado de abonarlos, a los que suma sus gastos personales.

Indica que los gastos del demandado son ínfimos en proporción a sus ingresos.

Añade que estos disminuirán en breve pues se verá obligada a jubilarse, sin posibilidad de capacitarse para acceder a otro trabajo. Señala que la atención de su hija de 10 años le demanda muchísimo tiempo y que por tal razón no puede realizar otras tareas remuneradas y contratar a otra persona le generaría una erogación extra.

Entiende que la Jueza incurrió en absurdo al no valorar el aporte que efectúa con sus tareas cotidianas. Cita doctrina legal al respecto.

Concluye que debe al menos fijarse una cuota en su favor del 20% de los ingresos del demandado y subsidiariamente lo ofrecido por éste último en su presentación de fs. 49/vta.

Como segundo agravio se queja de la cuota fijada en favor de la hija pues entiende que debe extendérsela a otros rubros como son asignación por hijo, por escolaridad y obra social, pues entiende le corresponden de conformidad con los arts. 658 y 659 del CCyC.

En su tercer agravio refiere que la tasa de interés para las cuotas atrasadas debe ser la establecida por el art. 552 del CCyC. Finalmente se queja de la imposición de las costas por su orden.

El recurso recibe réplica del demandado a fs. 250/261 quien solicita el rechazo del recurso.

A su turno la Sra. Asesora contesta la vista conferida, limitándola lógicamente a la cuestión de la niña de autos.

III. No resulta objeto de debate la aplicación a este caso de la ley 26.994 que derogó el Código Civil reemplazándolo por su par unificado, y ello es acertado pues se trata de delimitar las consecuencias no consumadas de una situación jurídica anterior, a partir de su vigencia, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación del art.198 del C.C.

El nuevo digesto normativo viene a superar una discusión que se daba respecto de los alimentos entre cónyuges separados de hecho, debate en el que he sostenido la aplicación del referido art. 198 del CC (mi voto en Reg. int. 80 (S) del 20/10/2010 y los precedentes que allí se citan).

Así el art. 432 establece en su primer párrafo que “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho.” Luego remite a las reglas de alimentos entre parientes (arts. 537 y siguientes del mismo cuerpo) “en cuanto sean compatibles.”

Seguidamente el art. 433 brinda algunas pautas a tener en cuenta para la fijación de tales alimentos, sea durante la vida en común o durante la separación de hecho.

Este presupuesto fáctico de la norma tampoco es debatido; ambas partes coinciden en que están separados desde el 14/7/2012 (fs. 11vta.; 47vta.; 48 y 73).

La novísima jurisprudencia que viene analizando estas reglas, apoyada en la doctrina, ya se ha pronunciado afirmando que “En el Código Civil y Comercial este supuesto de prestación alimentaria entre cónyuges tiene fundamento en la solidaridad que se erige como “responsabilidad” con aquellos con quienes se ha compartido un proyecto común. La solidaridad importa el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás. Por eso, actúa como un mecanismo de articulación, que permite concretar la igualdad real y verdadera entre los miembros de la comunidad a pesar de sus naturales diferencias individuales. Los deberes de solidaridad tienen fundamentos en el sistema de los derechos humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos en forma expresa recoge la correlación entre los deberes y derechos de las personas imponiendo que “toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”. (conf.Molina de Juan en “Tratado de Derecho de familia, según el Código Civil y Comercial 2014″, dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, T° I, pág. 286/287, Editorial Rubinzal Culzoni).” (CNCiv Sala, “G. DE C., A. I. c/ C., G. A. s/ Alimentos.” 26/08/2015, publicada enhttp://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).

También se sostiene que “Se mantiene la idea de igualdad, desde que el nuevo derecho matrimonial tiene la consagración expresa de este principio -art. 402 del Código Civil y Comercial-, de modo que para determinar la procedencia o no del reclamo no debe estarse al género del peticionante ni a la orientación sexual, sino a las circunstancias del caso concreto, valorando las características del grupo familiar, la distribución de los roles de cada pareja, las posibilidades de cada uno, la existencia de bienes productores de rentas, y todo otro reclamo que pueda servir para precisar la necesidad alimentaria y la posibilidad del demandado de atender a ella. (.)

Las necesidades del alimentado van a operar a modo de límite máximo para la cuota que en definitiva se fije. Así, el hecho que el alimentante tenga un mejor pasar no autoriza a formular un reclamo que exceda los requerimientos del cónyuge que los necesita.” (CNCiv Sala C “D. T., N. D. c/ G. R. L. y N. D. D. T. y otro s/ Alimentos” del 22/09/15 publicada en http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/jurisp/principal.htm).

Este parecer se ve corroborado por la referida remisión del art. 432, pues el art. 541 prescribe que “La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. “

Con esos elementos de juicio y las pruebas reunidas cabe analizar la memoria de agravios.

Los ingresos del demandado promediaban al año 2014 una suma superior a los veintiún mil pesos por mes (v. informe de fs.53/66). Desde la separación habita en una vivienda ubicada en los fondos de la casa conyugal, estando ambas separadas, e ingresándose a cada una de ellas por calles distintas (v. respuesta a la posición sexta, fs. 73).

Reconoce que durante la vida en común se hacía cargo de la totalidad de los gastos del hogar (respuesta decimoctava, fs. 73vta.).

Asimismo el demandado cubre los pagos de medicina prepaga de la niña y de su madre (informe fs. 93).

Por su parte la actora tiene a su cargo a la niña Lucía de 11 años (testimonios fs. 151/156) trabaja como docente provincial percibiendo un salario promedio de aproximadamente siete mil quinientos pesos por mes (fs. 171/183). Los testigos indican que la actora concurría a clase s de gimnasia con “la nena (.) porque no tenía con quien dejarla.” (respuesta la primera ampliatoria fs. 152vta. y reiterada a fs. 155vta.).

Las partes contrajeron matrimonio en 1987 (fs. 10) y se encuentran separados desde el año 2012 (fs. 11vta.; 47vta.).

No hay otros elementos de prueba relevantes colectados en autos; el demandado no ha demostrado cuál es su situación patrimonial o personal en aras a poder determinar con mayor precisión las circunstancias de hecho (arts.354; 375; 384 CPCC; 710 CCyC).

En ese marco, a tenor de las reglas legales referidas, los principios que ellas contienen, en especial los de solidaridad familiar y de igualdad de los esposos, atendiendo la edad de la actora (54 años), la escasa posibilidad de una mayor inserción laboral, valorando también que algunos de los gastos de la actora son compartidos con su hija (especialmente los relativos a la vivienda) y procurando un equilibrio entre los esposos en función de los roles que cada uno desempeñara durante la unión matrimonial -y que de algún modo se perpetúan hasta hoy-, entiendo que debe admitirse la pretensión de la actora, aunque no en el monto perseguido.

Por todo ello estimo equitativo fijar una cuota alimentaria en favor de la cónyuge la que propicio sea de un 5% del salario que perciba por todo concepto el alimentante como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC).

A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC.

IV. El llamado segundo agravio no puede considerarse tal pues resulta la mera enunciación de una discrepancia con la sentencia, afirmando hechos en sentido contrario a ésta pero sin argumentar críticamente las razones que abonarían tal disenso. No cabe pues su valoración en esta instancia (art.260 CPCC).

En cuanto a la pretensión de que se aplique a los alimentos fijados la tasa que prevé el 552 de la ley de fondo entiendo que el agravio no puede acogerse.

En primer lugar de aplicarse como propone la recurrente “tales intereses sólo podrían correr para aquellos devengados luego del 01/08/2015 pues de lo contrario incurriríamos en una aplicación retroactiva de la ley lo que se encuentra vedado para el caso (art. 3 del CC y 7 del CCyC; ver en tal sentido el ejemplo que respecto específicamente a los intereses brinda F. López de Zavalía, para estructurar su análisis en

“Irrectroactividad de las leyes” en L.L. 135, 1485).” (esta Cámara expte. 9.736, reg. int. 106 (S) del 27/10/2015).

Pero entiendo que ello tampoco sería posible pues el art. 552 no sólo hace mención a los alimentos debidos -y tal sería el caso de autos conforme los citados arts. 641 CPCC y 548 del CCyC- sino, dentro de ellos, para aquellos que lucen incumplidos luego del plazo previsto, lo que indudablemente acota lo designado y se refiere a los incumplimientos a la fijación judicial que prevé el art. 542 CCyC y que en autos efectuamos en esta decisión (en igual sentido citando jurisprudencia anterior, Herrera, Marisa en “Código Civil.” dirigido por R. Lorenzetti, T. III., pp. 453/455; “Los alimentos en el proyecto” Otero, Mariano C. en: LA LEY 17/07/2012 , 1).

Coadyuvan a tal interpretación la naturaleza sancionatoria de dicha tasa diferenciada -por ende de interpretación restringida- y la finalidad disuasoria que encarna la regla bajo análisis (arg. Art. 1 CCyC).

De allí que deba rechazarse el agravio, lo cual no implica que, frente a la detección del incumplimiento, la regla del referido 552 CCyC no sea aplicable para las sumas devengadas a partir del 1/8/2015 (v. “Juicio de alimentos en el Código Civil y Comercial” por Guahnon, Silvia V., en: LA LEY 25/03/2015, 1; en especial ap. III.c).

V.Finalmente en cuanto a las costas impuestas en el grado entiendo que en razón de la parcial revocación que propicio deben también modificarse e imponerse, en ambas instancias, al demandado quien resulta vencido (art. 68 CPCC).

Por las consideraciones expuestas a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por análogos fundamentos

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia fijar una cuota alimentaria en favor de la cónyuge A.

V. R , de un 5% del salario que perciba por todo concepto el

alimentante C. V. H., como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC). A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC. Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Necochea, de marzo de 2016.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia se fija una cuota alimentaria en favor de la cónyuge A. V. R., de un 5% del salario que perciba por todo concepto el alimentante C. V.H., como empleado de la USINA Popular Cooperativa de Necochea (incluyendo horas extras, BAE, aguinaldo, y todo otro beneficio), deducidas las cargas legales obligatorias, la que será abonada mediante depósito judicial del 1° al 10 de cada mes en la cuenta especial que al efecto se abrió en autos (arts. 1; 2; 431; 432; 433 y 541 CCyC; 2 y 16 CEDAW; 641 y 643 CPCC). A tal fin el demandado deberá aportar los recibos de sueldo por todo el período abarcado que permitan el respectivo cálculo de conformidad con los arts. 641 del ritual y 548 del CCyC y bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 553 del CCyC. Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese a la Señora Asesora de Menores. Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase.

Dr. Oscar A. Capalbo Dr. Fabián M. Loiza

Juez de Cámara Juez de Cámara

Dra. Daniela M. Pierresteguy

.

Secretaria

Corresponde dejar sin efecto una sentencia que decretó un divorcio por la causal de adulterio del marido

DIVORCIO  DECRETADO-

REMITE  LAS  ACTUACIONES  A  1ª  INSTANCIA

PARA  QUE  DICTE  OTRO  FALLO  SEGÚN  EL  CC

y CN (Nuevo Código)-Precedente: “TERREN”-

-Autos: “B., O. F.  c/N., V. s/ Divorcio art. 214, inc. 2  del  Cód. Civ.”

-Tribunal: –Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación–

-Fecha:  18/10/2016.

-Cita:  IJ–CCXVIII–997–

-Sumario-

Corresponde  dejar  sin  efecto  una  sentencia  que  decretó  un  divorcio  por  la

causal  de  adulterio  del  marido, en  tanto  que  desde  agosto  de  2015  quedaron

derogadas  las  disposiciones  del  Código  Civil  que  regulaban  la  disolución  del

matrimonio,  en  particular  las  vinculadas  con  la  distinción  entre  las  causales

objetivas  y  subjetivas  que  autorizaban  el  divorcio  de  los  cónyuges,   máxime

cuando  atañe  mandar  el  Expediente  a  Primera  Instancia  para  que  el  Juez

del  caso  examine  el  asunto  a  la  luz  de  las  disposiciones  vigentes  y,  en  su

caso,adecúe  el  proceso  a  dichas  directivas,en  resguardo  del  debido  proceso

y  de  la  garantía  de  la  defensa  en  juicio.

___________________________________________________

-CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA  DE  LA  NACIÓN-

Buenos  Aires,  18  de  octubre  de  2016.

Considerando:

I.  Contra  la  sentencia  de  la  Sala  M  de  la  Cámara  Nacional  de  Apelaciones

en  lo  Civil  que  confirmó  la  de  Primera  Instancia  en  cuanto  decretó  el  divor-

cio  vincular  por  culpa  del  esposo  con  sustento  en  la  causal  de  adulterio

(art. 202, inc.  1º del Cód. Civ.),este  último  dedujo  recurso  extraordinario que,

denegado,  dio  origen  a  la  presente  queja.

II. Según  conocida  jurisprudencia  del  Tribunal  sus  sentencias  deben  atender

a  las  circunstancias  existentes  al  momento  de  la  decisión,aunque  ellas  sean

sobrevinientes  a  la  interposición  del  recurso  extraordinario,  y  si  en  el   /

transcurso  del  proceso  han  sido  dictadas  nuevas  normas sobre la ma-

teria  objeto  de  la  litis,la  decisión  de  la  Corte  deberá  atender  también  a

las  modificaciones  introducidas  por  esos  preceptos  en  tanto  configuren

circunstancias  sobrevinientes  de  las  que  no  es  posible  prescindir.(Fallos:

306:1160;  318:2438;  325:28  y  2275;  327:2476;  331:2628;  Causa “V., C. G.

c/ I.A.P.O.S.  y  otros  s/  amparo“,  sentencia  del  27/05/2014).

III. Desde  esa  perspectiva,  corresponde  señalar  que  encontrándose  la  causa

en  la  Procuración  General, en  agosto  de  2015  entró  en  vigencia  el  Cód. Civ. 

y  Comercial  de  la  Nación  aprobado  por  la  Ley Nº 26.994, norma  esa  última

que  derogó,  entre  muchas  otras,  las  disposiciones  del  Cód. Civ.  que  re-

gulaban  la  disolución  del  matrimonio,en  particular  las  vinculadas  con  la  dis-

tinción  entre  las  causales  objetivas  y  subjetivas  que  autorizaban  el  divorcio

de  los  cónyuges,  aspecto  éste  que  se  encuentra  planteado  en  el  R.E.

IV.En  tales  condiciones,se  presenta  en  el  caso una  situación  sustancialmente

análoga  a  la  decidida  en  las  causas “D. L. P., V. G. y  otro” (Fallos: 338:706)

y  “Terren“ (Fallos: 339:349),habida cuenta  de  que  deviene  inoficioso  que  es-

-te  Tribunal  se  pronuncie  sobre  los  alcances  que  se  deben  asignar  al  escrito

de  contestación  a  la  Reconvención  presentado  por  el  actor  reconvenido y  su

incidencia  respecto  de  las  causales  subjetivas  admitidas  en  la  causa  para  de-

cretar  el  divorcio, cuya  existencia  a  los  fines  pretendidos  ha  fenecido por  im-

perativo  legal, sin  que  se  advierta  interés  económico  o  jurídico  actual que

justifique  una  sentencia  sobre  el  punto al  haber  desaparecido  uno  de  los

requisitos  que  condicionan  la  jurisdicción  del  Tribunal  (Fallos: 318:2438).

V.No  obstante  ello,  a  la  luz  de  la  doctrina  mencionada,según  la  cual  corres-

ponde  atender  a  las  nuevas  normas  que  sobre  la  materia  objeto  de la

litis  se  dicten  durante  el  juicio, no  puede  desconocerse  que  las  cuestiones

atinentes  a  la  disolución  del  vínculo  matrimonial –procedencia, modo,forma y

efectos-, se  encuentran  hoy  reguladas  en  los  arts.435  y  siguientes del

Cód. Civ. y Comercial de la Nación, normativa que, en virtud de la norma general

establecida  en  el  art.7  del  mencionado  Código,resulta  de  inmediata  apli-

-cación  al  caso.

La  ausencia  de  decisión  firme  sobre  el  punto  obsta a  que  se  tenga  por con-

figurada  una  situación  jurídica  agotada o consumida  bajo  el  anterior  régimen

que,  por  el  principio  de  irretroactividad,  obste  a  la  aplicación  de  las  nuevas

disposiciones.

VI.  En  tales  condiciones, atento  el  actual  marco  normativo  y  a  fin  de  que

las  partes  puedan  ejercer  los  derechos  que  les  asisten,corresponde  devolver

las  actuaciones  al  Juez  de  la  causa  para  que  examine  el  asunto  a  la  luz  de

las  disposiciones  vigentes  y,  en  su  caso,  adecue  el  proceso  a  dichas  directi-

-vas,en  resguardo  del  debido  proceso  y  de  la  garantía  de  defensa  en  juicio.

VII.Sin  perjuicio  de  lo  expresado, de  acuerdo  con  la  doctrina  de  Fallos:307

:2061 (“Peso“) ratificada  en  Fallos: 315:123;  327:3655;  328:2991 y  329:5068,

con  el  objeto  de  evitar  que  la  subsistencia  de  la  sentencia  apelada -en  cuan-

to  declara  el  divorcio  de  los  cónyuges  por  culpa  del  esposo  por  la

causal  subjetiva  prevista  en  el  art. 202,  inc. 1º,  del  hoy  derogado  Cód. Civ.

pueda  causar  un  gravamen  no  justificado  corresponde  dejarla  sin  

efecto.

Por  ello,  y  lo  dictaminado  concordemente  por  el  Sr. Procurador  Fiscal,  el

Tribunal  RESUELVE:

(i) Declarar  inoficioso  un  pronunciamiento  en  el  caso  y,

(ii) Dejar  sin  efecto  la  sentencia  apelada.

(iii) Devuélvase  la  causa  a  la  instancia  ordinaria  a  fin  de  que,  con  el  alcan-

-ce  expresado  en  el  considerando  VI,  entienda  en  la  controversia.

 “Terren, Marcela María Delía y otros c/ Campiló, Eduardo

Antonio  s/ Divorcio“-Fallo  del  29/03/2016. (Fallos: 339:349).

ABOGADOS DE FAMILIA EN MAR DEL PLATA – Derecho de familia – nulidad de matrimonio – error en el consentimiento

 Est. Jur. Trassens Abogados de Familia en Mar del Plata

Corresponde hacer lugar al pedido de declaración de nulidad de matrimonio efectuado por la actora, la cual alegó que su consentimiento matrimonial fue viciado, en tanto se acreditó que su marido, le reveló su orientación homosexual 10 meses después de casarse, alegando a su vez, que durante el noviazgo nunca tuvo un indicio de lo manifestado por el demandado.

El matrimonio es un acto jurídico familiar que requiere del consentimiento libre para que pueda existir en su plenitud, si se altera el querer de los contrayentes es una causa suficiente para privar al acto de sus efectos propios y su validez.

Tribunal Colegiado de Familia N°7 de Rosario

Santa Fe, 20 de Julio de 2016.-

A fs. 06/07 comparece la Sra. C. E. B., con debido patrocinio letrado e interpone demanda de nulidad matrimonial contra el Sr. M. M., fundada en el Error que vició la voluntad de la actora al tiempo de contraer matrimonio.

Los cónyuges contrajeron matrimonio, según acta que se acompaña a fs. 05, en fecha 22 de Noviembre de 2013 en la ciudad de Rosario.

Relata la actora que en agosto de 2004 comenzó una relación de noviazgo con el demandado. Luego de 9 años de dicha relación contraen matrimonio y a sólo diez meses de celebrado el mismo, comienzan los cónyuges a dialogar ya que la relación no se encontraba en un buen momento. Agrega la Sra. B. que allí su marido le confiesa tener una orientación sexual distinta que obstaculiza la continuación del matrimonio. Continúa manifestando la actora que ante tan impactante revelación cesan inmediatamente la convivencia.

Refiere que durante los años de noviazgo nunca tuvo un indicio de lo manifestado por su marido, ningún planteo o conversación que le revelara su condición sexual, ya que de haberlo sabido con anterioridad jamás hubiera intentado formar una familia con él. Y que “las finalidades primordiales afectivas y reproductivas del matrimonio se ven truncadas por la revelación, lo que torna sin ningún lugar a dudas en nulo el acto jurídico del matrimonio cuya nulidad se persigue”.

A fs. 09 comparece el Sr. M. M. con el patrocinio de la Dra. y comparece a estar a derecho. A fs. 11 contesta la demanda y manifiesta que viene a allanarse a la pretensión de la actora solicitando la fijación de costas por su orden.

A fs. 13 la actora contesta el traslado que se le corriera oportunamente en virtud de lo solicitado en relación a la imposición de costas, allanándose al pedido del demandado de imponer costas por su orden.

A fs. 20 vta. se abre la causa a prueba por el término de ley y a fs. 24 se provee la prueba ofrecida por las partes.

A fs. 29/52 constan agregadas documental, de fs. 57 a 59 actas de declaración testimonial y absolución de posiciones del demandado.

A fs. 62 se clausura el período probatorio y pasan los autos a las partes por su orden para alegar, acompañándose alegatos a fs 73/78.

A fs. 67 se llaman autos para sentencia por lo que en este estado procesal se encuentran los presentes en estado de resolver.

CONSIDERANDO: Que en autos se trata la acción de estado de nulidad matrimonial fundada en el error que vició la voluntad de la actora al tiempo de contraer matrimonio.

El matrimonio es un acto jurídico familiar que requiere del consentimiento libre para que pueda existir en su plenitud. De esta manera, y en orden al consentimiento, rige la teoría general de los actos voluntarios como así también normas específicas para determinados vicios. Estos alteran el querer de los contrayentes y son causa suficiente para privar al acto de sus efectos propios y su validez. Son pues vicios del consentimiento el error, el dolo y la violencia.

A lo largo de la historia civilista de nuestro derecho, el instituto de la nulidad del matrimonio se ha mantenido casi inalterado a pesar de la evolución que ha sufrido la concepción del matrimonio según los distintos regímenes y las distintas épocas. Así, durante la vigencia del Código Civil de Vélez (Ley 2393), teníamos un matrimonio indisoluble, luego con la reforma de la Ley 23.515 que otorga disolubilidad por divorcio causado, y subsiste aun inmodificable con la gran reforma de la Ley 26.994 y la llegada del divorcio incausado. En todos estos modelos de matrimonio y de divorcio, la nulidad responde a un matrimonio celebrado en violación a determinadas prohibiciones y presenta algunas notas características o tipificantes: la nulidad siempre es causada por motivos expresamente delimitados por la ley, y dicha nulidad sólo puede ser declarada por una sentencia emanada de autoridad judicial en un proceso a pedido de parte, nunca de oficio.

“El consentimiento es requisito esencial del matrimonio: su ausencia provoca la inexistencia matrimonial, que implica la carencia total de efectos con independencia de la buena o mala fe de los cónyuges. El consentimiento libre e ilustrado es requisito de validez; los vicios que lo afectan provocan la nulidad, cuyos efectos, como, hemos dicho, dependen de la buena o mala fe de los cónyuges. En los sucesivos regímenes legales, los vicios que pueden afectar el consentimiento matrimonial han sido el error-definido en especial-, el dolo y la violencia” (“Nulidad del matrimonio hoy y mañana”. Galli Fiant, Magdalena. La Ley 11/02/2015,9. Fallo comentado de la Cam Apelac. Civ Com. De San Isidro, Sala II, 21/10/2014, T.G.D. c/ L.M.B. s/ Nulidad de Matrimonio).

La actora alega que su consentimiento matrimonial fue viciado por error. Definiendo el mismo la doctrina ha expresado que “es la idea falsa o la falta de idea que se tiene sobre una cosa, es una concepción equivocada sobre los hechos al momento del acto, que en ese momento debió haberse sabido o conocerse correctamente. El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho, a su vez, se divide en esencial y en accidental. El esencial es aquel de tal magnitud que de haber sido conocido el matrimonio no se hubiera celebrado, dado, por ello lugar a la declaración de nulidad; mientras que el error accidental no da lugar a la invalidación” (Código Civil y Comer-cial de la Nación comentado. Rivera-Medina. Tomo II. Editorial La Ley. 1º edición. Pag. 21).

Funda en derecho en los artículos 220 inciso 4 y 175 del por entonces vigente Código Civil.

Si bien la acción fue incoada bajo el imperio de la normativa derogada, atento lo dispuesto por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, las disposiciones vigentes deben ser aplicadas a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes, siendo doctrina de la Corte Suprema de la Nación, que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir [conf. Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ Amparo”, 06/08/2015, LL 15/09/2015, 11].

Por consiguiente, a la luz de las nuevas normas vigentes se analizará el presente caso traído a resolver.

El artículo 409 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.) en su inciso b determina específicamente “el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía”.

De las pruebas testimoniales rendidas en autos los testigos ofrecidos coinciden al declarar que la relación de noviazgo entre las partes era una “relación normal”, que tenían “una relación excelente”, eran “la pareja ideal” (fs. 57 vta. y 58). Asimismo son coincidentes las declaraciones en cuanto a que ninguna de las personas del círculo íntimo del matrimonio conocía la condición sexual del demandado y que de haber sabido dicha condición la actora no habría celebrado dicho matrimonio.

Entre los testigos citados a declarar, lo hace a fs. 59 el Sr. quien manifiesta que desde Enero del 2015 comenzó “a salir” con el demandado, confirmando la condición homosexual del mismo desde antes del matrimonio.

Por su parte en su declaración confesional a fs. 59 el Sr. M. manifiesta no haberle dicho nunca a nadie sobre sus gustos sexuales, pero que un día “no aguanté más y se lo conté” (en relación a su esposa). Además agrega que luego de dicha confesión se separaron y él se fue a vivir a casa de su madre.

Por todo lo cual ha quedado probado el desconocimiento que tenía la Sra. B. de la condición sexual de su cónyuge, durante el noviazgo y el matrimonio, situación que sólo fue conocida por ella y el círculo familiar y social al ser comunicado por el propio demandado. De hecho con posterioridad a la separación de los cónyuges, el Sr. M. entabla relación de pareja con el Sr. , según lo relatado por este último. Asimismo ha quedado acreditado que de haber sido conocida dicha situación por la actora, la misma no habría contraído matrimonio ya que, según ex-presara en su demanda, “las finalidades primordiales afectivas y reproductivas del matrimonio se ven truncadas por la revelación”

“… se ha dicho que el matrimonio además de estar llamado a integrar el tejido social, consiste en la integración de dos vidas, constituye el modo más hondo y entrañable en que dos personas pueden estar unidas, implica la enajenación de una parte importante de la libertad de cada cónyuge, la dación de sí mismo al otro. Y por ser así, porque el vínculo tiene alcances tan extensos y tan profundos, sostenemos que no pueden tener otro origen que la voluntad de quienes lo contraen y que en la medida en que esa voluntad esté gravemente viciada, su manifestación exterior no origina un auténtico vínculo conyugal, sino una mera apariencia. En estos caso, no obstante el trámite matrimonial realizado, la voluntad de ambas o al menos de una de las partes no es sincera, sino que su propósito se encuentra muy distante de lo que las palabras rituales han querido expresar”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18/08/1978, A., G. G. c. M. de A., A. L., LA LEY, 1979-C, 10, con nota de Alberto J. Gowland; AR/JUR/1644/1978. Del voto del doctor Di Pietro).

Cabe resaltar que la casi totalidad de la prueba producida en estas actuaciones fueron aportadas y realizadas por la parte actora, y si bien el demandado compareció y se allanó a la pretensión no controvirtiendo dichas pruebas, dicho allanamiento no es suficiente para la declaración de nulidad del matrimonio debido a la importancia y gravedad de dicha declaración y lo derechos en juego, ya que el matrimonio es una institución que trasciendo lo privado y personal.

Por último corresponde mencionar que la demanda fue interpuesta por el legitimado activo, la esposa que padeció el error, dentro del plazo de un año desde que cesó la cohabitación según lo establecido en el artículo 425 del C.C.C. Asimismo dicha normativa establece que la cohabitación tiene que haber cesado a los treinta días de haber sido conocido el error para que no opere la caducidad, requisito cumplido por la actora y acreditado en autos según las declaraciones testimoniales vertidas y las manifestaciones de las partes.

Al alegar la actora sobre el mérito de la prueba (fs. 76/79) solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes, eso es, se declare la nulidad del matrimonio. De la misma forma lo solicita el demandado en su alegato acompañado a fs. 73/74.

Valoradas en conjunto y de modo armónico las probanzas aportadas y a la luz de las reglas de la sana crítica puede inferirse que el consentimiento otorgado por la Sra. B. al momento de contraer matrimonio se encontraba viciado por error, desconociendo las características personales del demandado que hubieran modificado su decisión de contraer matrimonio de haberlas conocido. Que lo mencionado anteriormente acarrea como sanción legal la nulidad del acto a través del presente proceso de impugnación por defectos graves originarios que existían con anterioridad y al momento de celebración del matrimonio y en el cual la actora de no haber mediado el error no hubiera consentido el matrimonio.

“Aunque resulte evidente, no por ello queremos dejar de remarcar que a la luz de la reciente Ley 26.618 que modificó el Código Civil habilitando el matrimonio entre personas del mismo sexo, podría llegar a darse en matrimonios entre homosexuales un supuesto similar, pero en sentido inverso. Así en un pareja del mismo sexo, la heterosexualidad o bisexualidad son aspectos que de ocultarse al otro contrayente, podrían ser determinantes del error que venimos analizando, ya que sería en este supuesto la homosexualidad-y no la heterosexualidad-la característica esencial y de-terminante que llevara a los contrayentes a celebrar el matrimonio. Resulta lógico pensar que en una pareja homosexual, si un contrayente hubiera conocido antes de celebrarse el matrimonio que el otro cónyuge no era homosexual o que no tenía definidos aún aspectos de su sexualidad en tal sentido, es evidente que no habría prestado su consentimiento matrimonial” (“La homosexualidad oculta del marido y el error de la cualidades personales como causal de nulidad del matrimonio”. Merlo, Leandro. DFyP 2011 (noviembre), 01/11/2011,69).

En virtud de lo expuesto, conforme establece el artículo 425 inciso C del Código Civil y Comercial de la Nación, artículo 390 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe y artículo 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RESUELVO:

1- Admitir la demanda y en consecuencia declarar la nulidad del matrimonio entre C. E. B., DNI N° y M. M., DNI N°…, celebrado el 22 de Noviembre de 2013 en la ciudad de Rosario, inscripto al Tomo , Acta N° del Año 2013 de la 8va. Sección de Rosario, en virtud de la causal de error acerca de las cualidades personales del otro contrayente.

2- Declarar dicha nulidad con buena fe de la Sra. B..

3- Establecer las costas por su orden.

Insértese y hágase saber. (Expte. 1200/15).

Fdo.: VALERIA VIVIANA VITTORI – ANDREA MARIEL BRUNETTI – GABRIELA ESTER TO-PINO

Autos: B., C. E. c/M., M. s/Nulidad de Matrimonio

Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario

Fecha: 20-07-2016

Cita: IJ-CVIII-30